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渉外動産物権の分野に意思を導入して自治しても間に合わない。

2014/5/25 19:36:00 38

＜p＞現代社会の物権関係は物の所在地法の時期に比べて非常に大きな変化が発生しています。多くの新たに現れた物権状況は物の所在地法では解決できません。適用物の所在地をひたすら主張する法律は当事者の実質正義を実現するのに不利かもしれません。このため、「法律適用法」は物の所在地法を採用するとともに、より柔軟な連結要素を大量に更新している。条件付き採用物の所在地法の規定だけでなく、例えば第17条「信託」、第24条「夫婦財産関係」、第37条「動産物権」、第38条「運送中動産物権」（運送先）、第39条「有価証券」（権利実現地または最も密接な連絡先）及び第40条「質権設定」（質権設定）も含む。更に「革新」とは、本法第37条と第38条が渉外動産物権変動モードにおいて当事者の意思自治原則を高調に導入し、物的所在地法の物権法律適用の一般原則を大いに突破したことである。私達は知っています。我が国の民法学界の猛反対の下で、中国の「物権法」は最終的に物権自由主義を排除し、物権法定主義を確立しました。[7]関連＜a href=「//www.sjfzxm.com/news/indexuc.asp」渉外物権＜a＞の法律適用も我が国の現行民事法律の関連規定と一致していなければならない。しかし、「法律適用法」は物権自由主義を再生させ、これは我が国の現行物権法の基本原則とは逆方向に走り、他の国のこの面での慎重なやり方とはかなり遠い。[8]

＜p＞第一に、物権の法定性、絶対性、対世性、公示性は、物権の法律適用が物的所在地法によってのみ支配され、当事者の約定を任せることができない。物権関係においては、物権権利者以外の当事者は不特定である。物権は対世権で、すべての人に対抗することができて、第3人を含みます。したがって、第37条に規定されている「当事者が動産物権の適用を協議して選択できる法律」の中の「当事者」は特定できない。これは債権関係と違って、債権は人権に対して、特定の当事者間の権利義務関係であり、したがって彼らは契約で彼らの間の関係を調整するための準拠法を選ぶことができ、そして債権は債権関係当事者を拘束することしかできず、第三者に対抗することができない。また、物権は公示しなければならない。これは物権法の基本原則である。[9]物権の準拠法だけが明確であり、物権の開示が可能である。当事者が物権の＜a href=「//www.sjfzxm.com/news/indexuc.asp」準拠法＜a＞を任意に選択すれば、物権の内容は浮遊状態になり、人々に知ることができなくなり、物権の不安定は特に第三者の利益に影響します。したがって、取引の安全を保障するためには、第三者が物権の内容を知ることができるように物権の明確性を確保しなければならない。[10]

＜p＞第二、第37条の規定は我が国の現行法律における動産物権の変動に関する規定とは組み合わせられていない。第37条の規定により、当事者が合意により選択した準拠法により調整される法律関係は動産物権の変動である。物権の変動によって立法パターンが変わり、各国の法律で定められている動産物権の変動には異なる条件があります。フランスと日本の意味主義的物権変動モデル、ドイツとスイスの物権形態主義的物権変動モデル、オーストリアと韓国の債権形式主義的物権変動モデルなど。[11]当事者は法律を選択するとともに、動産物権の変動の方法を選択した。このような規定は当事者に権利を与えることに相当し、彼らは法律を選ぶことによって動産物権の変動の時間を選ぶことができる。中国の「契約法」の立法モードでは、動産所有権の移転（または保留）は当事者の約定によるものとするが、我が国の「物権法」の規定により、当事者の動産物権の設定と譲渡に対する約定を排除し、動産物権は「法律に別段の規定がある以外」として引き渡された時に移転する。この規定はもはや任意性の立法モデルではなく、立法者が動産物権の設立と譲渡に対して意図的に制御していることを示しており、第37条の規定は当事者が法律を通じてこれを回避するという強引な規則を選択する可能性がある。＜/p＞
＜p＞第三に、＜a href=“http:/www.sjfzxm.com/news/indexuc.asp”＞物権＜a＞分野において、当事者の意思を引く外国立法例は極めて少なく、制限が多く、司法の現状も楽観できない。最初に国際私法立法において、当事者の意思と自治原則を人物権の領域とするのはスイスに属する。スイスは1987年に「国際私法に関する連邦法」（2010年文書）が物的所在地法の原則を確立するとともに、第104条に「動産物権の取得と喪失については、当事者は、発信国の法律、目的国の法律又は支配により物権の取得と喪失に至る法的行為を適用する法律を選択することができる。この法律は第三者に対抗するために使用してはいけません。」[12]スイス国際私法による動産物権に関する当事者の意思である自治は、条件があり、制限がある当事者の意味であり、双方の動産物権関係に限られ、第三者に対抗することができない。中国の「法律適用法」第37条と第38条「動産物権」と「運送中動産物権」に関する規定は当事者が選択した法律にはいかなる制限がありません。特にこれによって第三者の利益に影響を与える可能性があるとは考えられません。司法の現状から見て、スイス国際私法第104条の規定は20年余りの検査を経て、その発揮した作用は立法者の予想と大きく違って、ここ数年来すでに激烈な批判を受けました。したがって、第37条及び第38条いかなる条件制限を加えない導入意思自治原則は妥当ではなく、将来の司法実践に多大な迷惑をかけることになります。立法既成事実の場合、最高人民法院は司法解釈を通じてこれを制限して説明することを提案します。＜/p＞